Asım EKREN / Cumhuriyet Savcısı
Konuyla ilgili olarak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı Asım Ekren tarafından kaleme alınan makale, İstanbul Anadolu Adliyesi’nce çıkarılan Anadolu Dergisi’nin Ocak 2023 tarihli 22. sayısında yer alan makalesinden özetlenmiştir. Makaleyi siz Yeni Şafak okurları için özetledik. Zaman zaman fırtınalar koparılan ve sanki Cumhurbaşkanımız Recep Tayyip Erdoğan için düzenlendiği imajı verilmeye çalışılan kanun maddesi ile ilgili değerlendirme şu şekilde:
Bu kanun maddesi Cumhuriyet’in kurulduğu ilk yıllardan itibaren, 01.03.1926 tarihli TCK’da da yer almıştır. AK Parti’nin iktidarda olduğu TBMM tarafından çıkarılan 01.05.2005 tarihli yeni TCK’da cezanın temel alt sınırı daha önce üç yıl iken bir yıla indirilmiştir. Bu suçta 2005 yılından bu yana değişiklik olmamıştır.
Bu suç nedeniyle dava açmak daha önce izne tabi değil iken kişi yönünden kısmi de olsa güvence sayılabilen kovuşturma yapılması Adalet Bakanı’nın iznine bağlanmıştır.
Yine süregelen mevzuatla onlarca kişi veya meslekler için de benzer farklı düzenlemeler vardır.
Halen yürürlükte olan TCK, 26.09.2004 tarihli ve 5237 Sayılı Kanun olup 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yeni TCK’nın “Cumhurbaşkanına hakaret” başlığını taşıyan 299. maddesi’ne baktığımızda, cumhurbaşkanına hakaret eden kişinin bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, bu suçun aleni olarak işlenmesi hâlinde verilecek cezanın altıda biri oranında artırılacağı, eylem nedeniyle kovuşturma yapılmasının Adalet Bakanının iznine bağlı olduğunu görüyoruz.
Suçun, cumhurbaşkanının görevinin devamı sırasında işlenmesi gerekir ancak görevden kaynaklanması şart değildir. İzin olmadan cumhuriyet savcıları ihbar-şikayet üzerine veya doğrudan soruşturmaya geçebilirler. Bu çerçevede koruma tedbirleri olarak ifade alma, arama, yakalama, gözaltı, tutuklama gibi soruşturma işlemlerini yürütebilirler. Soruşturma tamamlandıktan sonra kamu davasının açılabilmesi yani kovuşturma aşamasına geçilebilmesi, mahkemede yargılama sürecinin başlanabilmesi için Adalet Bakanının izin vermesi zorunlu unsurdur. Bu izin bir muhakeme şartı olduğundan izin olmadan iddianame düzenlenemez, kamu davası açılamaz. Uygulamada bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla kovuşturma izni istenmektedir. Cumhuriyet savcısı yaptığı soruşturma sonucunda kamu davasının açılmasını gerektirir derecede delil olmadığı kanaatinde ise kovuşturmaya yer olmadığına dair (takipsizlik) kararı verebilir. Buna karşılık dava açmak isterse kovuşturma izini alması gerekir. Aksi halde, kamu davası açıldığında iddianamenin iadesi mümkün olabilecektir. (CMK’nın 174/1-d. Maddesi) İddianamenin iadesi hususu gözden kaçsa bile kovuşturma aşamasında, CMK’nın 223/8. Maddesi gereğince izin şartının henüz gerçekleşmediğinin anlaşılması halinde bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilecektir. Her nasılsa bu işlemler dikkatten kaçmış ise bu sefer de istinaf veya temyiz aşamasında 280/1-f, 289 ve 302. maddeleri uyarınca hükmün bozulmasına karar verilecektir.
MEVCUT YASAL DÜZENLEME DAHA ÖNCEKİ TCK’DA VAR MIYDI?
Daha önceki TCK, 01.03.1926 tarihinde yürürlüğe giren ve cumhurbaşkanına hakaret yönünden 05.01.1961 tarih ve 235 sayılı Yasa’nın 2. Maddesi’yle değişiklik yapılan, 01.06.2005 tarihine kadar yürürlükte kalan mülga 765 Sayılı Kanun’dur. 5237 Sayılı TCK’da yapılan düzenleme, aslında 765 sayılı TCK’nın 158. maddesindeki düzenlemenin tekrarı gibidir. Kişi, 3 seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılırdı. Suçun, basın yoluyla işlenmesi halinde ceza üçte birden yarıya kadar artırılırdı. Eğer eylem gıyapta işlenmiş ise fail, bir seneden üç seneye kadar hapis ile cezalandırıldı. Cezanın temel alt sınırı daha önce 3 yıl iken yeni düzenleme ile 1 yıla indirilmiştir. Ayrıca kişi yönünden kısmi de olsa güvence sayılabilen kovuşturma yapılması Adalet Bakanı’nın iznine bağlanmıştır. Halen yürürlükte bulunan yeni TCK’da “cumhurbaşkanı” sıfatı dikkate alınarak sadece iki maddelik düzenleme yapılmıştır: cumhurbaşkanına hakarete dair 299 ve cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırıya dair 310. maddeleri. Buna karşılık (mülga) 765 Sayılı TCK’da ise “Cumhurbaşkanı” (Reisicumhur) sıfatı dikkate alınarak üç maddelik düzenleme vardı: cumhurbaşkanına suikaste-teşebbüse 156, fiili saldırıya 157, hakaret ve sövmeye dair 158. maddeleri. Kısaca, eski TCK’daki 3 maddelik içerik, neredeyse aynı şekilde, yeni TCK’da 2 maddeyle düzenlenmiştir. Suçların unsuruna ilişkin yasa koyucunun iradesi ve eylemin yaptırıma bağlanması bakımından Cumhuriyet’in kuruluşundan bu yana değişen bir husus yok gibidir. Buna karşılık son düzenlemede ceza miktarı itibarıyla kısmi ve önemli bir indirime gidilmiştir.
DÜZENLEMENİN NEDEN ŞİMDİ VE NEYE AYKIRI OLDUĞU SÖYLENİYOR?
Cumhuriyet döneminden bu yana aynı yasa maddeleri yürürlükte iken ve bu yöndeki Anayasa maddeleri ile AİHS’in ilgili maddeleri de aynı iken neden aykırılık söylemleri son zamanlarda ileri sürülüyor? Yoruma bağlı değişmekle beraber bunun büyük ölçüde siyasi hareketlilik, demokratik tartışma ortamı ile kitle iletişim araçlarındaki gelişme gibi nedenlere bağlamak mümkün olabilir. Düzenlemenin, Anayasa’nın 10. Maddesi’ndeki kanun önünde eşitliğe, 2. Maddesi’ndeki hukuk devleti ilkelerine, 13. Maddesi’ndeki temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına, 25, 26. maddelerindeki düşünce ve kanaat hürriyetine, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19 ve AİHS 10. maddelerindeki ifade özgürlüğüne ve referandum sonucu kabul edilen cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine aykırı olduğu, bu nedenle iptal edilmesi veya değiştirilmesi gerektiği söyleniyor.
Aykırılığı iddia eden görüş özetle şunu söylüyor: cumhurbaşkanı da sonuçta bir kamu görevlisidir. TCK’nın 6/1-c. Maddesi’nde “kamu görevlisi” deyimi; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak ifade edilmiştir. Devletin başı ve en üst düzey kamu görevlisi cumhurbaşkanı da bu kavram içindedir. Neden diğer kamu görevlilerinden ayrı ve daha ağır ceza gerektiren bir düzenlemeye, yasal korunma ve güvenceye tabi tutulsun? Üstelik cumhurbaşkanına hakaretin, görevden kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmadan kişi cezalandırılıyor. Oysa TCK’nın 299. maddesi olmazsa bile cumhurbaşkanına yapılan hakaret, bu bakımdan genel olarak kamu görevlilerine yapılan hakaret gibi TCK’nın 125/1-a. maddesi uyarınca cezalandırılabilir. Üstelik Anayasa’nın 101 ve 102. maddelerinde yapılan değişikliklerle Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’nde cumhurbaşkanı artık partili de olabildiğine göre daha çok eleştirilebilir. Dolayısıyla bu suç, Anayasa’nın 2, 10, 26. maddelerine aykırı olduğu için iptali gerektiği gibi ayrı bir yasal düzenlemeye de gerek yoktur .
Cumhurbaşkanına hakaret suçu ile ilgili olarak gerek istikrar kazanmış Yargıtay kararlarında gerekse de yapılan bilimsel-akademik çalışmalarda özetle şu şekilde nitelendirilmiştir: Anayasa’ya göre, cumhurbaşkanı devletin başıdır ve bu sıfatla Türkiye Cumhuriyeti’ni ve Türk Milleti’nin birliğini temsil eder. Bu nedenledir ki cumhurbaşkanına hakaret suçu, kişilere ve şerefe karşı suçlar içerisinde değil devlete karşı işlenmiş suçlar bölümünde düzenlenerek devleti temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamının saygınlığının korunması amaçlanmıştır.
KAMU DÜZENİNİN KORUNMASI ESAS
Devlete karşı işlenen suçlardan bir kısmının mağdurunun makamı temsil eden gerçek kişi olmakla birlikte, devlete ilişkin hukuki yararın korunması, kişiye nazaran daha üstün tutulmuştur. Suç doğrudan doğruya cumhurbaşkanı olan kişiye karşı işlenmekte ise de suçla korunan ve bu nedenle ihlal edilen hukuki değer devletin siyasal iktidar yapısıdır. Ceza himayesinin konusu devlet kuvvetlerinin korunmasıdır. Cumhurbaşkanlığı sıfatı seçimle değil ant içmekle başlar. Suçun görevin devamı sırasında işlenmesi gerekli olduğu gibi görevden kaynaklanması şart değildir. Suçun koruduğu hukuki yarar cumhurbaşkanının şeref ve saygınlığıdır. Hakarete hiçbir kimse katlanmak zorunda değildir. İfade hürriyeti bakımından eleştiri ve hakaret ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken kavramlardır. Kaba sövme hiçbir koşulda eleştiri olarak kabul edilemez. Türk toplumunun önemli bir kesiminin kendilerini siyasi liderleriyle özdeşleştirdiği, liderlerine yapılan ve kamuya yansıyan hakaretleri kendilerine yapılmış gibi algılayarak aşırı reaksiyon gösterdikleri, bu hakaretlerin toplumdaki kutuplaşmayı artırdığı, hakaret ve sövme fiillerinin, adi olaylarda dahi birçok öldürme ve nitelikli yaralamalara sebebiyet verdiği gözetildiğinde, bu fiillerin orantılı bir yaptırıma bağlanmasının toplumsal barışın ve kamu düzeninin korunması bakımından da demokratik toplumda zorlayıcı bir ihtiyacın karşılanması kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Somut norm denetimi yoluyla İzmir Karşıyaka 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2016/25 esas, İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2016/30 esas sayılı, iddianame düzenlenerek şüphelilerin cumhur-başkanı’na hakaret suçundan cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davalarında, bu suçun Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istenmiştir. Mahkeme özetle şu nitelendirmeyi yapmıştır: İtiraz konusu kuralın, ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlandırma getirdiği açıktır. Bu sınırlama, başkasının şöhret veya haklarının korunması ile kamu düzeninin korunmasını sağlamak amacıyla getirilmiş olup demokratik toplum düzeni bakımından alınması gereken tedbirler kapsamındadır. Kural, kişilerin başkalarının şöhret veya haklarına zarar vermemek suretiyle düşünce ve kanaatlerini açıklamalarına engel oluşturmamaktadır. Dolayısıyla kuralla getirilen sınırlamanın, Anayasa’nın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğünün amacına uygun bir şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara bağlanmadığı ve hakkın özüne dokunulmadığı açıktır.
Cumhurbaşkanının devleti temsil etmesi ve konunun önemine göre yargılama yapılmasında kamu yararı bulunmayabileceği hususları gözetilerek, söz konusu suçtan dolayı kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlı tutulmuştur. Adalet Bakanına tanınan bu yetki, yargısal değerlendirmeden ziyade devlet ve toplum yararı açısından bir takdir yetkisinin kullanılması kapsamında olup bu suçu işlediği iddia edilenler açısından da bir güvencedir. Bu nedenle, kuralda hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Dolayısıyla Anayasa’nın 2, 10, 13 ve 26. maddelerine aykırı değildir.
SADECE CUMHURBAŞKANI İÇİN Mİ YASA MADDESİ DÜZENLENDİ?
Halen yürürlükte olan ve neredeyse cumhuriyet döneminden süregelen yasal hükümlere göre aynı eylemi işleyen ya da kendilerine karşı aynı eylem işlenen kamu görevlileri yönünden ayrı (istisnai) düzenlemeler olduğunu aşağıdaki örneklerde göreceğiz. Bu örneklerde suçların soruşturulması veya kovuşturulmasının genel hali ile suçun memur veya bir kısım meslek mensubu tarafından işlenmesi durumundaki istisnai düzenlemeler gösterilmiştir. Başka bir anlatımla, genel durum itibariyle özel ve farklı usul kurallarının uygulandığı haller ele alınmıştır:
Milletvekilleri, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkan ve Üyeleri, Hakimler ve Savcılar Kurulu Üyeleri, Vali, Kaymakam ve üst dereceli kolluk amirleri, hakim ve cumhuriyet savcıları, avukatlar, askerler, MİT mensupları, memur ve diğer kamu görevlileri, noterler, gazeteciler, TRT görevlileri.
Aşağıdaki örneklerde yer alan eylemlerde suçun genel hali ile bu suçun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi veya kamu görevlisi tarafından suçun işlenmesi halindeki istisnai durumlar ele alınmıştır. Başka bir anlatımla genele göre farklı (daha çok ya da aha az) ceza verileceği haller gösterilmiştir. Bunlar; Kamu görevlisine-memura hakaret, Görevi yaptırmamak için direnme, İşkence, Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme, Türk Milleti’ni, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, devletin kurum ve organlarını aşağılama, Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, Suçluyu kayırma, Soruşturmanın gizliliğinin ihlali suçları ile ilgili düzenlemedir.